In eerdere bijdragen heb ik al laten weten hoe ik denk over stille bewindvoering, in de volksmond ook wel pre-pack en/of flitsfaillissement genoemd. Ik was, ben en blijf een fan. Het is de laatste tijd echter stil geworden omtrent het fenomeen stille bewindvoering. In ieder geval in het arrondissement van ’s-Hertogenbosch (lees: Oost-Brabant). Recentelijk heb ik nog navraag gedaan bij de rechtbank. De vereisten om toegelaten te worden tot een traject van stille bewindvoering is echter niet gewijzigd ten opzichte van de jaren voor 2015.
Waarom is het dan zo stil? Is stille bewindvoering niet meer sexy?
Ik vrees dat de oorzaken gezocht moeten worden bij onze wetgever en buiten Nederland. Laat ik beginnen bij de wetgever. Reeds in een eerder blog ‘Social media genoten, verenigt u!’ heb ik geschreven over de strenge eisen die worden gesteld voor toewijzing van een pre-pack. De onderneming moet namelijk kunnen aantonen dat zij in de stille voorbereidingsfase nog in staat zal zijn om de lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen. Waaronder het salaris van de beoogd curator en kosten van de door hem geraadpleegde derden, alsmede de lopende en nieuwe fiscale betalingsverplichtingen. Het vervolgens niet kunnen voldoen aan deze verplichtingen gedurende een pre-pack traject, zou voor een bestuurder er zomaar toe kunnen leiden dat hij aansprakelijk gesteld wordt (en gehouden) door schuldeisers die niet voldaan zijn in de periode van stille voorbereiding. Ik kan me oprecht voorstellen dat een bestuurder niet graag een dergelijk risico loopt. Dit wordt ook bevestigd in gesprekken die ik heb gevoerd met ondernemers en diens adviseurs.
Daarnaast geldt dat in de stille bewindvoering van Estro Groep (u weet wel van de kinderopvang) het FNV samen met een aantal voormalig werknemers van Estro een procedure tegen de doorstarter Smallsteps is begonnen. Volgens het FNV is een pre-pack gericht op de doorstart van een bedrijf en komen alle werknemers van de overgenomen vestigingen met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden, in dienst bij Smallsteps. De zogenaamde ‘overgang van onderneming’. Indien deze stelling juist is, kunnen we volgens velen onze fonkelnieuwe en glimmende wet ‘Wet Continuïteit Ondernemingen I (WCO I)‘ wel in de prullenbak gooien.
De kantonrechter van de Rechtbank Midden-Nederland heeft evenwel besloten om hierover een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te stellen. Het gaat hierbij om vragen hoe de pre-pack rondom het faillissement van Estro zich verhoudt tot Europese jurisprudentie en regelgeving.[1] Hoewel de wetgever in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel heeft aangegeven dat het behoud van de rechten van de werknemers bij – kortgezegd – overgang van onderneming (art. 7:662 tot en met 665 BW en artikel 7:760 lid 8 BW) niet van toepassing zijn bij een pre-pack, doet consultatie bij vakbroeders anders vermoeden. Ondanks het feit dat inmiddels de Rechtbank Overijssel (sector kanton)[2] tot een zelfde conclusie als de wetgever is gekomen in het dossier Heiploeg.
Inmiddels, en dit heb ik via social media vernomen, gaan de advocaten-generaal het Europese Hof van Justitie adviseren dat een doorstart uit een pre-pack gekwalificeerd moet worden als ‘overgang van onderneming’. Ik weet het. Het is slechts een advies en de vraag blijft of het Hof ook daadwerkelijk het advies gaat volgen. Ik kan me evenwel voorstellen dat een bestuurder, maar tevens een mogelijke kandidaat-koper in een pre-pack zijn geld eerder inzet op het advies van betreffende advocaat-generaal in plaats van onze wetgever en een oordeel van een kantonrechter werkzaam bij de Rechtbank Overijssel.
Het zal voorlopig wel stil blijven omtrent stille bewindvoering, of toch niet?
Mocht het Europese Hof van Justitie inderdaad concluderen dat sprake is van overgang van onderneming, kunnen we toch nog goed gebruik maken van de WCO I. Laten we immers niet vergeten dat deze wet nog een andere mogelijkheid biedt dan een flitsfaillissement. Je kunt namelijk de rechtbank vooraf vragen wie zij gaat benoemen als curator voordat de behandeling van de eigen faillissementsaanvraag zelf plaatsvindt. Zo kun je samen met de beoogd curator enkele dagen dan wel weken het faillissement in stilte voorbereiden. Dit vergroot weer de kans op een goede doorstart met dito behoud van werkgelegenheid. Overigens moet op dit laatste punt onze lieve wetgever de nieuwe Wet Werk en Zekerheid (WWZ) nog wel aanpassen. Waarom? Dat is wellicht stof voor een volgende blog.
[2] Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589.
Updates ontvangen?
Wilt u een e-mail ontvangen zodra er een nieuw blogbericht geplaatst wordt? Vul hieronder naam en e-mail adres in.
Door het verzenden van dit formulier verklaart u bekend te zijn met de inhoud van onze privacyverklaring.