Vanochtend kopte het FD: “Curatoren Big Bazar stellen eigenaar Kooistra aansprakelijk” en dat geeft aanleiding voor een korte bespreking van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement. Een aansprakelijkstelling voor een bestuurder kan immers verstrekkende gevolgen hebben voor de bestuurder van de onderneming.

Inleiding
Wanneer een onderneming failliet gaat kan de curator, die verantwoordelijk is voor het afhandelen van de failliete boedel, besluiten om bestuurders aansprakelijk te stellen als er sprake is van wanbeleid of andere nalatigheden. De wet biedt de curator daarvoor meerdere aanknopingspunten. Één daarvan is de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. In dit blog wordt deze aansprakelijkheid besproken.

Kennelijk onbehoorlijk bestuur
Het geijkte instrument voor een curator om het bestuur van een gefailleerde rechtspersoon aan te spreken is de bepaling van kennelijk onbehoorlijk bestuur, neergelegd in de artikelen 2:138 BW (voor de NV) en 2:248 BW (voor de BV). Via de schakelbepaling in boek 2 van het burgerlijk wetboek is dit leerstuk ook van toepassing op andere rechtspersonen niet zijnde de NV of BV, zoals de stichting en de coöperatie. Op basis van dit leerstuk is elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet kunnen worden voldaan door middel van vereffening, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én het aannemelijk is dat deze kennelijke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. De curator kan over de referteperiode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement beoordelen of sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.

Bewijsvermoedens
De wetgever heeft de curator enkele bewijsvermoedens ter beschikking gesteld waaruit volgt dat de zogenaamde administratie- en/of publicatieplicht is geschonden, (onweerlegbaar) sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en dat vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Artikel 2:10 lid 1 BW verplicht het bestuur van een rechtspersoon van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Dit wordt de administratieplicht genoemd. De publicatieplicht ziet op de wettelijke verplichting van het bestuur om een jaarrekening op te maken. Aanknopingspunten voor een schending van de publicatieplicht kunnen ook in de wet worden gevonden. Op grond van artikel 2:210 lid 1 BW dient het bestuur van een BV jaarlijks binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op te maken en op grond van artikel 2:58 lid 1 BW dient het bestuur van een coöperatie binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een jaarrekening op te maken. Maar zo moet ook op grond van artikel 2:394 lid 3 BW het bestuur de jaarrekening uiterlijk twaalf kalendermaanden na afloop van het boekjaar op de in lid 1 van artikel 2:394 BW voorgeschreven wijze openbaar hebben gemaakt.

Als de curator geen gebruik kan maken van de wettelijke bewijsvermoedens, dan moet de curator op grond van lid 1 van het betreffende artikel feiten stellen waaruit volgt dat sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. Van kennelijke onbehoorlijk taakvervulling is sprake “als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld”.[1] Over de precieze invulling van de vraag of, onder dezelfde omstandigheden, geen redelijk denkend bestuurder aldus zou hebben gehandeld, is veel casuïstische jurisprudentie gewezen en hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval.

Verweer
Een bestuurder kan zich verweren tegen een aansprakelijkstelling door de curator op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Een bestuurder kan allereerst stellen dat geen sprake is van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling, omdat onder de gegeven omstandigheden een redelijk denkend en handelend bestuurder hetzelfde zou hebben gehandeld. Voorts kan worden gesteld dat als sprake zou zijn van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling, deze onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijk oorzaak van het faillissement is, doordat er andere omstandigheden zijn aan te wijzen die een belangrijke oorzaak van het faillissement is.[2] Indien sprake is van een bestuur met meerdere bestuurders, dan kan als volgende stap in het verweer een individuele bestuurder zich disculperen voor de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling. De individuele bestuurder kan stellen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat deze bestuurder getracht heeft maatregelen te nemen om de gevolgen van het onbehoorlijke bestuur te voorkomen. Tot slot kan een bestuurder een beroep doen op matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid, teneinde het bedrag van de aansprakelijkheid te beperken.

Conclusie
Uit het voorgaande volgt dat een curator op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur de bestuurder aansprakelijk kan stellen. Daar komt voor de curator, maar ook voor de bestuurder veel bij kijken. Het is als bestuurder van een onderneming dan ook belangrijk om goed geïnformeerd te zijn over de gevolgen van een faillissement voor de onderneming als ook de gevolgen voor de bestuurder. Mocht u als bestuurder aansprakelijk worden gesteld, is het verstandig om u tijdig te laten adviseren. Turnaround Advocaten kan u zowel vanuit onze vestiging in Best als Utrecht adviseren over de verschillende bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures.

[1] HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053, JOR 2001/171 (Panmo).
[2] HR 20 oktober 2006, JOR 2006/288 (Van Schilt/Jansen).