Woensdag 26 november 2014

Het doel van een faillissement is het te gelde maken van het vermogen van failliet om uit de opbrengst daarvan zijn gezamenlijke schuldeisers te voldoen. Een curator treedt hierbij op namens de gezamenlijke schuldeisers. Dit doel veronderstelt dat de schuldeisers mee kunnen denken en beslissen op welke wijze een faillissement wordt afgewikkeld. Een complicerende factor is echter dat de opbrengst, 'de spreekwoordelijke taart' die moet worden verdeeld, veelal te klein is om alle schuldeisers een deel te kunnen geven. Sterker nog, indien bepaalde schuldeisers als eerste van de taart mogen snoepen, is de kans zeer groot dat weinig tot niets resteert voor een grote groep andere schuldeisers. In Nederland leidt een faillissement dan ook slechts in 6% van de gevallen tot enige uitkering aan de gewone schuldeisers.

Wanneer een schuldeiser directe invloed zou kunnen uitoefenen op het faillissement is het aannemelijk dat hij puur uit eigen belang zal handelen, om ervoor te zorgen dat hij links- of rechtsom een deel van de taart weet te bemachtigen. Het moge duidelijk zijn dat al deze individuele belangen leiden tot een mer à boire met als resultante een chaos. Dit laatste kan uiteraard niet de bedoeling zijn. Onze faillissementswet biedt voor dit probleem een oplossing, namelijk een commissie uit schuldeisers (art. 74 Fw). De rechtbank kan een commissie uit schuldeisers bestaande uit maximaal drie leden benoemen om de curator van advies te dienen. De commissie uit schuldeisers vormt een vertegenwoordiging van de gezamenlijke schuldeisers. Omdat de individuele belangen van de leden van de commissie soms niet stroken met de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, dient bij het selecteren van de leden dan ook zorg te worden gedragen dat deze individuele belangen zoveel mogelijk verschillend van aard zijn. Als voorbeeld noem ik een mix bestaande uit (a) een afgevaardigde namens de belastingdienst, (b)een preferent schuldeiser - die doorgaans recht heeft op een groot stuk van de taart -, (c) een grote gewone schuldeiser die op grond van zijn omvangrijke vordering een ‘materieel’ belang heeft bij het stuk taart dat mogelijk resteert en/of (d) een kleine gewone schuldeiser die namens een grote groep schuldeisers roept ‘en ikke dan?!’

Wanneer je het voorgaande rustig op je laat inwerken, zou je misschien kunnen denken ‘Waarom maken wij hier niet veel vaker gebruik van?’ De praktijk blijkt evenwel weerbarstig. Ondergetekende heeft in de afgelopen 12 jaar als advocaat-curator slechts twee maal met het fenomeen ‘commissie uit schuldeisers’ van doen gehad. Eenmaal als advocaat verzoeker (waarbij ondanks een vlammend betoog het verzoek werd afgewezen door de rechtbank op aandringen van de curator) en eenmaal als curator (nota bene op eigen initiatief en eigen verzoek). De verklaring hiervoor kan gelegen zijn in het feit dat enerzijds de curator in kwestie niet zat te wachten op die bemoeizuchtige en lastige crediteuren en anderzijds dat van de leden van de commissie wordt verwacht dat zij tijd en energie investeren in een faillissement waarbij de kans groot is dat er toch geen uitkering komt.

Toch denk ik dat beide kanten van de medaille geen belemmering mogen zijn voor het instellen van een commissie uit schuldeisers. Ik kom tot deze conclusie op grond van de ervaringen die ik thans opdoe als curator met ‘mijn’ commissie uit schuldeisers in een actueel faillissement. Bij aanvang van dit faillissement begin 2013 leek het er op dat alleen de fiscus als schuldeiser een deel van de taart zou krijgen. Ik meende echter als curator dat ik bij voortzetting van de activiteiten en het uitstellen van de verkoop van het actief de taart dermate zou kunnen vergroten dat ook de gewone schuldeisers een uitkering zouden kunnen verwachten. Omdat ik deze uitdaging niet alleen wilde aangaan, heb ik drie schuldeisers in een samenstelling als hiervoor genoemd, gevraagd mij te ondersteunen in de vorm van een commissie uit schuldeisers.

Inmiddels ben ik 1,5 jaar verder en lijkt het erop dat wij ons doel gaan bereiken. Op zich al een prachtig resultaat, maar het neveneffect is minstens zo interessant. Als curator zie ik namelijk een chemie ontstaan tussen zowel de leden van de commissie onderling als tussen de commissie en mij als curator. Zo ervaar ik binnen de commissie dat men begrip krijgt voor elkaars positie in een faillissement en kweek ik bij de leden begrip voor mijn positie als curator en de keuzes die ik moet maken. Het eigen belang van iedere schuldeiser als lid wordt besproken binnen de commissie, waarbij ook rekening wordt gehouden met de dilemma’s waarmee ik als curator te kampen heb. Op basis daarvan komt men uiteindelijk tot één advies. Mijns inziens een win-win situatie. Mochten deze inspanningen uiteindelijk alsnog niet leiden tot het resultaat dat er een uitkering komt aan de gewone schuldeisers, dan nog is voor alle betrokkenen een positief resultaat bereikt. Namelijk, de ervaring die men heeft opgedaan als lid van de commissie. Ook al wordt deze ervaring niet ‘omgezet’ in een geldelijke uitkering dan nog kan de ervaring an sich waardevol zijn. Op deze wijze kan iedereen de smaak beleven van de taart, ook al kun je de taart zelf uiteindelijk niet daadwerkelijk proeven. Bovendien krijgen de crediteuren inzicht in de werking van een faillissement en worden zij daadwerkelijk gehoord. Met andere woorden, leve de commissie uit schuldeisers!

Mr. drs. F.P.G. Dix - Turnaround Advocaten