Introductie
Met enige regelmaat hebben wij het aan de hand in verschillende faillissementen. Een crediteur verlangt van de curator informatie uit de administratie van de gefailleerde. De redenen voor het opvragen van deze informatie kunnen verschillend zijn. In de meeste gevallen is de crediteur echter van mening dat hij een vordering heeft op de bestuurder van de gefailleerde op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Teneinde deze vordering te kunnen onderbouwen heeft de crediteur informatie nodig uit de administratie van de gefailleerde. Met deze informatie kan hij zijn vordering namelijk verder onderbouwen, bijvoorbeeld door aan te tonen dat de bestuurder vanaf een bepaald moment wist dat de gefailleerde zijn verplichtingen niet meer kon nakomen (de zogenaamde Beklamelnorm).
Een curator is over het algemeen echter terughoudend met het verstrekken van deze informatie. Zeker als het bij elkaar zoeken van de informatie veel werk (en dus kosten) met zich meebrengt en sprake is van een lege boedel. Daarnaast dient een curator een afweging te maken tussen de belangen van de gezamenlijke crediteuren en van één individuele crediteur. Deze belangen kunnen botsen, zodat een curator in sommige gevallen moet besluiten om de gevraagde informatie niet te verstrekken.
Daarnaast kan het verstrekken van de informatie door de curator ertoe leiden dat een bestuurder onterecht wordt aangesproken door een crediteur. Deze bestuurder zou dan de curator kunnen verwijten dat hij onterecht informatie heeft verstrekt aan één crediteur. De curator moet dan ook rekening houden met het belang van een bestuurder. Zodoende verstrekt de curator – met name bij grote belangen – niet graag zelfstandig informatie uit vrees voor mogelijke aansprakelijkstellingen. Hij verstrekt de informatie dan ook liever op basis van een rechterlijke veroordeling dan uit eigen vrijwillig handelen. Immers bij een rechterlijke veroordeling is hij gehouden de informatie te verstrekken. Hij kan alsdan niet gauw aansprakelijk worden gehouden.
Voor de crediteur is dat natuurlijk een wanhopige situatie, want de curator heeft de informatie immers zo voorhanden. Een poging om hierin inzicht te krijgen door het opvragen van deze informatie is het dan ook zeker waard. In onderstaande bijdrage zullen wij de diverse wegen uiteenzetten die een crediteur kan bewandelen voor het opvragen van informatie bij de curator. Wat kan wel en wat kan niet?
Algemeen
De Insolad Praktijkregels voor Curatoren geven een richtlijn in het kader van het verstrekken van informatie aan derden, waaronder crediteuren. Artikel 8.1 van de Insolad Praktijkregels bepaalt:
“De curator streeft een transparante afwikkeling van het faillissement na. Hij betracht daarbij zoveel mogelijk openheid jegens de gefailleerde of diens bestuur, crediteuren en aandeelhouders. Voor zover geen openheid gegeven kan worden, omdat deze lopende onderhandelingen in gevaar zouden kunnen brengen, verstrekt de curator achteraf informatie aan de belanghebbenden. De na te streven openheid vindt zijn begrenzing in (i) belemmeringen rechtens, (ii) het belang dat gemoeid is met een goede afwikkeling van het faillissement en (iii) privacy belangen…”
Daarnaast bepaalt artikel 8.3 van de Insolad Praktijkregels dat de curator een redelijke vergoeding in rekening mag brengen voor het verschaffen van de informatie. Met bovenstaande richtlijn in het achterhoofd heeft een curator een drietal wettelijke verplichtingen om informatie te verschaffen aan derden.
Allereerst de openbare verslagen op grond van art. 73a Fw. Hierin wordt een algemeen verslag gedaan van de voortgang van het faillissement. Meer specifiek dient de curator een eventuele crediteurencommissie op hun verzoek informatie te verschaffen (art. 76 Fw). Aangezien een crediteurencommissie slechts zelden wordt aangesteld, zal hier in de praktijk niet vaak sprake van zijn. Tot slot heeft de curator een wettelijke verplichting informatie te verschaffen aan individuele crediteuren op grond van art. 3:15j sub d BW indien deze daarom verzoeken.
Buiten bovenstaande drie wettelijke verplichtingen om zal een curator niet snel overgaan tot het verstrekken van informatie. In een dergelijk geval zal een curator het verzoek afwegen tegen het belang van goed boedelbeheer en de paritas creditorum.[1] Een crediteur heeft drie verschillende wegen die hij kan bewandelen teneinde informatie bij een curator op te vragen, namelijk een beroep doen op de rechter-commissaris (art. 69 Fw), het vorderen van inzage in de administratie (art. 3:15j sub d BW), en de exhibitieplicht (art. 843a Rv).
Artikel 69 Fw
Op basis van art. 69 Fw kunnen crediteuren in een faillissement bij de rechter-commissaris aankloppen om bij hem bezwaar te maken tegen een handeling van de curator of juist via de rechter-commissaris de curator tot handelen te dwingen.
Het Jomed-I arrest[2] van de Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat art. 69 Fw ook door een crediteur gebruikt kan worden voor het verkrijgen van informatie bij de curator, echter enkel informatie die nodig is om een behoorlijk beeld te vormen van het beheer van de boedel. De Hoge Raad overwoog:
“dat schuldeisers wel met het oog op de toepassing van art. 69 Fw over informatie moeten kunnen beschikken en dat zij tegen weigering die informatie te verstrekken langs de weg van art. 69 Fw kunnen opkomen”.
In hetzelfde arrest maakte de Hoge Raad echter direct duidelijk dat crediteuren geen algemeen recht op informatieverstrekking hebben op grond van de wet.
Informatieverstrekking op grond van art. 69 Fw heeft derhalve enkel als doel om een behoorlijk beeld te vormen van het beheer van de boedel. Het opvragen van informatie ter onderbouwing van een vordering op de bestuurders valt niet onder deze reikwijdte.[3] Daarvoor staan andere wegen open, zoals inzage in de administratie (art. 3:15j sub d BW) of de exhibitieplicht (art. 843a Rv). Indien de curator weigert op basis van deze bepalingen informatie te verschaffen, is het niet zomaar mogelijk hiertegen op basis van art. 69 Fw in beroep te gaan bij de rechter-commissaris. Dit is enkel anders indien zonder meer duidelijk is dat de crediteur in een dergelijke procedure in het gelijk zou worden gesteld.
Artikel 3:15j sub d BW
Met het Jomed II-arrest[4] hebben individuele crediteuren de mogelijkheid gekregen op grond van art. 3:15j sub d BW informatie op te vragen bij de curator. De Hoge Raad heeft in Jomed-II echter wel de reikwijdte van deze inzage in de administratie van de gefailleerde beperkt door te stellen dat deze enkel ziet op de administratie tot aan de datum van faillietverklaring. De administratie over de faillissementsperiode valt hier dus niet onder. Voor een geslaagd beroep op dit artikel dient de crediteur een rechtstreeks en voldoende belang te hebben en dient hij schuldeiser te zijn in het faillissement.
Wanneer is sprake van een rechtstreeks en voldoende belang? Jomed-II zwijgt hierover, evenals de wetsgeschiedenis. Gelukkig heeft de Hoge Raad in een recente uitspraak van 6 september 2016 hier duidelijkheid over gegeven.[5] In deze zaak vorderde een crediteur inzage in de administratie van de gefailleerde om hiermee informatie in te winnen ter onderbouwing van een vordering op de bestuurders van de gefailleerde. Over het vereiste van een rechtstreeks en voldoende belang stelt de Hoge Raad dat hiervan sprake is
“indien de schuldeiser inzage in de boekhouding van de failliet verlangt teneinde zijn rechtsbetrekking met de failliet – en daarmee met de boedel – nader vast te (doen) stellen, bijvoorbeeld met betrekking tot de hoogte, aard of inhoud van zijn vordering. Indien echter inzage wordt verlangd met het oog op een mogelijk door hem in te stellen vordering tegen een derde, zoals de voormalige beleidsbepaler van een failliete vennootschap, is geen sprake van een rechtstreeks en voldoende belang”.
De Hoge Raad stelt simpelweg dat de crediteur die een vordering tegen een derde wil instellen daartoe de weg van art. 843a Rv kan bewandelen.
Eerder vernietigde Hof Arnhem – in lijn met deze uitleg van de Hoge Raad – een uitspraak van de rechter in eerste aanleg waarin de vordering uit hoofde van art. 3:15j sub d BW juist wel werd toegekend voor het instellen van een vordering tegen het bestuur van de failliete vennootschap.[6] Hof Arnhem was het hier echter niet mee eens en stelde dat slechts sprake was van een rechtstreeks en voldoende belang indien het de bedoeling is om hiermee de rechtsverhouding met de gefailleerde vast te stellen, omdat dit de ratio van art. 3:15j sub d BW is.
Gezien de uitleg van de Hoge Raad is een verzoek om informatie op grond van art. 3:15j sub d BW dus enkel mogelijk voor inzage in de administratie tot de datum van faillietverklaring en enkel ten behoeve van het vaststellen van de rechtsbetrekking met de gefailleerde.
Artikel 843a Rv
Voor een geslaagd beroep op art. 843a Rv is vereist dat de crediteur (i) een rechtmatig belang heeft, (ii) bepaalde bescheiden worden opgevraagd, en (iii) sprake is van een rechtsbetrekking. Met name de eerste twee vereisten zijn van belang.
Voor het rechtmatig belang is vereist dat de crediteur een direct en concreet belang heeft bij inzage. Dit gaat niet zover dat de crediteur moet aantonen dat de vordering waarvoor hij de stukken nodig heeft zal slagen, maar hij moet wel met voldoende duidelijkheid kunnen aantonen waarom de stukken relevant zijn. Slaagt hij daar niet in, dan wordt de vordering afgewezen.
Het opvragen van bepaalde bescheiden is een punt waar het in faillissementen vaak mis gaat. Dit vereiste heeft namelijk als bedoeling dat “fishing expeditions” worden voorkomen; lukraak alles opvragen en maar eens zien wat er tussen zit, is niet de bedoeling. Je moet specifiek aangeven welke documenten je wilt inzien. In faillissementen zien we echter vaak dat een crediteur de gehele administratie wil inzien om daarin te kijken of hij iets kan vinden ter onderbouwing van zijn mogelijke vordering op het bestuur. Hof Den Bosch oordeelde terecht dat het vorderen van inzage in de volledige administratie op basis van art. 843a Rv niet mogelijk is, omdat hiermee teveel sprake is van een dergelijke “fishing expedition”.[7]
Voor de exhibitieplicht is dus nodig dat de crediteur concreet kan aangeven waarom de opgevraagde documenten relevant voor hem zijn en daarbij moeten de bescheiden voldoende bepaald zijn. Inzage vorderen in de volledige administratie is niet toegestaan.
Conclusie
Als een crediteur informatie wil opvragen bij de curator is dat zeker mogelijk. Om de beste kans te maken dat het verzoek wordt toegekend, is het verstandig om vooraf te weten op basis van welke wettelijke bepaling je welke informatie kunt opvragen. Dit om te voorkomen dat het verzoek in een voortijdig stadium wordt afgewezen. Tot slot als praktische tip: het kan zeker helpen als je de curator direct bij je verzoek aanbiedt een redelijke vergoeding te betalen voor de hiermee gemoeid gaande kosten.
Meer weten?
Wil je meer weten over dit onderwerp? Neem gerust contact met mij op.
[1] J.L.M. Groenewegen & M.J.H. Orval, ‘Rechten van schuldeisers op informatie in faillissement’, in: I. Spinath, J.E. Stadig & M. Windt, Curator en Crediteuren (Insolad Jaarboek 2009), Deventer: Kluwer 2009, p. 43-44.
[2] HR 21 januari 2005, JOR 2005, 104, r.o. 3.6 (Jomed-I).
[3] HR 23 maart 2007, JOR 2007, 128, concl. A-G Verkade alinea 4.3 (Van der Knaap/Mosele q.q.).
[4] HR 21 januari 2005, JOR 2005, 105, r.o. 4.2 (Jomed-II).
[5] HR 8 april 2016, NJ 2016, 221 (Schmitz q.q./Aerts Europa).
[6] Hof Arnhem 12 mei 2009, JOR 2009, 269 (Kampschöer/Le Roux).
[7] Hof ’s-Hertogenbosch 18 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:400 (Bedrijfstakpensioenfonds/BBA).
