Inleiding
Het is alweer enige tijd geleden, maar in 2012 trad de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht in werking. Met deze wet is onder andere artikel 2:216 BW over de dividenduitkering vernieuwd. Tevens heeft de curator hiermee een extra mogelijkheid gekregen om onrechtmatige uitkeringen aan te pakken. In de eerste jaren na de inwerkingtreding van dit nieuwe artikel is weinig rechtspraak gewezen over het nieuwe artikel 2:216 BW. De simpele reden hiervoor is dat de nieuwe regeling geen terugwerkende kracht had. Inmiddels komen wij als curator maar ook als adviserend advocaat met regelmaat in aanraking met de vraag of een dividenduitkering had kunnen plaatsvinden.
Regeling artikel 2:216 BW
Op basis van artikel 2:216 lid 1 BW is de algemene vergadering van aandeelhouders (“AVA”) bevoegd een besluit te nemen tot winstbestemming. De basis voor dit besluit is de laatst vastgestelde jaarrekening en het besluit kan enkel worden genomen voor zover het eigen vermogen groter is dan de statutaire of wettelijke reserves. Het besluit van de AVA tot winstbestemming heeft echter nog geen effect, want volgens artikel 2:216 lid 2 BW dient het bestuur van de vennootschap eerst goedkeuring te geven aan dit besluit.
De maatstaf voor het bestuur teneinde deze goedkeuring te verlenen is 'negatief' geformuleerd, in die zin dat er geen sprake mag zijn van een situatie waarbij: “het bestuur weet of behoort redelijkerwijs te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden”. Hiermee is aangesloten bij de vereisten voor een faillissementsaanvraag en een analogie gezocht met de Beklamelnorm in geval van bestuurdersaansprakelijkheid.[1] De bestuurder moet de maatstaf toepassen met inachtneming van een termijn van 1 jaar. Met andere woorden, de bestuurder moet kunnen overzien dat de vennootschap na de dividenduitkering voor 1 jaar kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden om goedkeuring te mogen verlenen. Het moment waarop deze goedkeuring verleend moet worden, is het moment waarop de dividenduitkering daadwerkelijk wordt uitbetaald. Aan dit specifieke moment wordt namelijk de mogelijke aansprakelijkheid ex artikel 2:216 lid 3 BW van de bestuurder gekoppeld.
De bestuurder dient zijn goedkeuring te onderbouwen met een uitkeringstest. De uitkeringstest bestaat in feite uit een kwalitatieve toets (kan ik uitkeren?) en een kwantitatieve toets (zo ja, hoeveel kan ik uitkeren?). De kwalitatieve toets van de uitkeringstest wijst aan de hand van onder andere de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit uit of de vennootschap inderdaad in staat is na de uitkering voort te gaan met het betalen van haar opeisbare verplichtingen. Zonder verder in detail op de uitkeringstest te willen ingaan, is het wel van belang om te vermelden dat de bestuurder op basis van artikel 2:216 lid 2 wordt verplicht niet alleen rekening te houden met bestaande opeisbare verplichtingen van de vennootschap, maar tevens met voorzienbare opeisbare verplichtingen, zoals huur- of leasetermijnen.
Het sluitstuk van de wettelijke regeling is artikel 2:216 lid 3 BW. Hierin wordt de aansprakelijkheid geregeld indien een uitkering later onrechtmatig blijkt te zijn, omdat de vennootschap niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Enerzijds kunnen de bestuurders van de vennootschap aansprakelijk worden gesteld, indien zij ten onrechte zijn overgegaan tot goedkeuring van de dividenduitkering, omdat zij wisten of behoorden te weten dat de vennootschap niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Een individuele bestuurder heeft de mogelijkheid zich te disculperen indien hij bewijst dat de uitkering niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het afwenden van de gevolgen daarvan. Anderzijds kan de ontvanger van de dividenduitkering, de aandeelhouder, aansprakelijk worden gesteld indien deze op de hoogte was of had behoren te zijn van het feit dat de vennootschap na de uitkering niet kon voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden.
Een praktijkvoorbeeld
In een uitspraak van de Rechtbank Gelderland op 8 november 2016[2] volgt een aardig praktijkvoorbeeld. In deze zaak behandelt de rechtbank diverse dividenduitkeringen waarmee de nagenoeg de volledige reserves van de vennootschap zijn verdwenen met uiteindelijk een faillissement als gevolg. De curator is van mening dat sprake is van onbehoorlijk bestuur nu de liquiditeit en solvabiliteit als gevolg van deze uitkeringen in gevaar kwam. De rechtbank maakt twee belangrijke overwegingen, waaronder dat een dividenduitkering weliswaar een beslissing van de aandeelhouder is, echter dat de bestuurder juist in dergelijke situaties zijn medewerking kan weigeren door ingevolge artikel 2:216 lid 2 BW goedkeuring hieraan te onthouden. De bestuurder heeft aangevoerd dat het verdampen van de orderportefeuille een andere belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement in de hoop hiermee aan aansprakelijkheid te ontkomen. Deze vlieger gaat niet op, want de rechtbank stelt dat een bestuurder hiermee juist rekening had kunnen houden en dus voldoende liquiditeiten had moeten aanhouden.
Bijzonder aan deze zaak is dat de aandeelhouder tevens aansprakelijk is, aldus de overweging van de rechtbank. De aandeelhouder is de holding van de bestuurder van de gefailleerde vennootschap. De bestuurder is derhalve als (middellijke) DGA betrokken in het geheel als spin in het web. Hierom neemt de rechtbank aan dat ook de aandeelhouder wetenschap heeft gehad van de onrechtmatigheid van de dividenduitkering, hetgeen leidt tot aansprakelijkheid van deze aandeelhouder.
Uit deze uitspraak volgt derhalve dat een bestuurder, ondanks het feit dat hij DGA is, toch een zelfstandige verantwoordelijkheid heeft om de dividenduitkering op grond van artikel 2:216 lid 2 BW te beoordelen en goed te keuren. En dat juist de wetenschap van de DGA tegen hem kan werken en tevens tot aansprakelijkheid van hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder kan leiden.
Afrondend
Het verlenen van medewerking door een bestuurder in de vorm van goedkeuring van een dividenduitkering op grond van artikel 2:216 lid 2 BW kan onbehoorlijk bestuur opleveren. Het is zodoende als bestuurder raadzaam om de uitkeringstest uit te voeren maar ook om deze schriftelijk goed vast te leggen. Voor de zekerheid zou een bestuurder deze test kunnen laten controleren en accorderen door zijn (financieel) adviseur. Dit alles om, mocht het toch misgaan met de onderneming en een curator zou de bestuurder op grond van het voorgaande aansprakelijk stellen, goed verweer te kunnen voeren en de aanspraak mogelijk te ontlopen.
[1] De Beklamelnorm bepaalt dat een bestuurder geen verplichtingen mag aangaan, waarvan hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap deze verplichtingen niet kon nakomen en vervolgens geen verhaal zou bieden voor de betreffende schuldeiser.
[2] Rb. Gelderland 8 november 2016, ECLI:N:RBGEL:2016:5916.
