Het wetsvoorstel Wet Homologatie Onderhands Akkoord (hierna: WHOA) heeft inmiddels de Tweede Kamer bereikt. Daarbij zijn twee voorstellen tot wijzigingen (amendementen) ingediend die toezien op de positie van aandeelhouders versus de positie van crediteuren.

Voorgestelde wijzigingen
De eerste voorgestelde wijziging ziet erop toe crediteuren te beschermen tegen de zogenoemde aandeelhoudersleningen. Aandeelhoudersleningen zijn leningen die door de aandeelhouders aan de vennootschap zijn verstrekt. Net zoals bij het verkrijgen van een lening bij de bank, zullen ook aandeelhouders een zekerheidsrecht willen vestigen op de door hen verstrekte lening(en). Met een zekerheidsrecht kan men de geldvordering immers eenvoudiger uitwinnen en staat zij hoger op de crediteurenranglijst in faillissement.

Ook bij toepassing van de WHOA dient de gebruikelijke rangregeling voor crediteuren in faillissement (in beginsel) te worden aangehouden. Dit betekent dat indien een aandeelhouder, misschien wel tevens bestuurder, met zijn lening een van de grootste schuldeisers is, en daarbij zekerheden zijn gevestigd, een groot deel van de reorganisatiewaarde aan hem toekomt binnen de WHOA. Dit gaat dan ten koste van andere crediteuren. De indieners van het amendement willen het voorgaande voorkomen en hebben in hun amendement dan ook gepleit voor een regeling, waarbij aandeelhouders met een aandeelhouderspercentage van meer dan 10% geen aanspraak kunnen maken op hun zekerheidsrechten binnen het WHOA- traject.

De WHOA biedt de mogelijkheid om op redelijke gronden van de wettelijke rangorde af te wijken. De indieners willen in geval van een afwijking ten gunste van aandeelhouders, dat slechts sprake kan zijn van een redelijke grond indien:

• De aandeelhouder een marktconforme tegenprestatie levert, zoals het verschaffen van nieuw kapitaal OF;
• Het een aandeelhouder is van een kleine onderneming en de betreffende aandeelhouder noodzakelijk is voor het voortzetten van de onderneming en het tot stand komen van een akkoord. Een kleine onderneming betreft in het kader van deze bepaling een onderneming met maximaal 24 werknemers, een omzet van € 5 miljoen of een balanstotaal van € 4 miljoen.

Het amendement beschermt de crediteuren echter niet alleen tegen misbruik van aandeelhoudersleningen. Kamerleden Nijboer en Van der Graaf willen de WHOA tevens effectiever maken door een bepaling in te voeren waarin elke crediteur minimaal 20% van de waarde van zijn of haar vordering dient te krijgen. Dit mag in geld dan wel door middel van het verschaffen van een ander recht dat 20% van de waarde van de betreffende vordering vertegenwoordigd.

Het laatste amendement dat is aangevoerd door Van der Graaf ziet niet op crediteurenbescherming, maar juist op bescherming van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. In het huidige wetsvoorstel biedt de WHOA een tegenstemmende klasse crediteuren namelijk een recht om het bedrag dat in faillissement naar verwachting ontvangen zou zijn, in contant geld op te eisen. Indien het amendement wordt aangenomen vervalt dit recht van de crediteuren echter.

Mijn visie
Bovenstaande voorstellen tot wijziging van het wetsvoorstel zijn op zichzelf begrijpelijk. Zij dienen immers ter voorkoming dat door misbruik van aandeelhouders en/of bestuurders crediteuren worden benadeeld. De genoemde voorbeelden die ten grondslag liggen aan de voorstellen tot wijziging, wijzen er ook op dat hiervan sprake is. Anderzijds kan men zich afvragen in hoeverre het verkeerd is als een aandeelhouder en/of bestuurder, die tevens optreedt als (vreemd vermogen) financier voor de vennootschap, hiervoor zekerheden vraagt. Een externe financier zou immers hetzelfde doen.

In dat geval zou de ingediende wijziging averechts kunnen werken, in die zin, dat aandeelhouders hierdoor besluiten niet tot noodzakelijke financiering aan de vennootschap over te gaan. Hierdoor kan de continuïteit van de onderneming (eerder nog) in gevaar komen en dat staat haakt op de doelstelling van de WHOA, nu zij juist is bedoeld ter voorkoming van faillissementen.

Naar mijn mening zouden de voorgestelde wijzigingen dan ook niet generiek stellend geformuleerd moeten worden, maar in de vorm van een antimisbruikbepaling. Hierbij zou men bijvoorbeeld kunnen denken aan een regeling waarbij een aandeelhouderslening minimaal tot een bepaald percentage van het bedrijfseconomisch eigen vermogen als eigen vermogen wordt behandeld. Het meerdere wordt vervolgens conform de gemaakte afspraken tussen de vennootschap en de aandeelhouder behandeld.

Daarnaast ontgaat ons de ratio achter de link met een kleine onderneming die gelegd wordt voor wat betreft de redelijke grond die kan worden bepleit voor het afwijken ten gunste van een aandeelhouder, die essentieel is voor de voortzetting van de onderneming. Wij kennen voldoende ondernemingen met een grotere omvang dan de voorgestelde criteria, waarbij sprake is van een aandeelhouder die noodzakelijk is voor de onderneming. Als door het voorgestelde amendement deze aandeelhouders niet aan boord gehouden kunnen worden, omdat zelfs de rechterlijke toetsing van een redelijke grondslag wordt uitgesloten, kan ook dit leiden tot het niet voortbestaan van de onderneming, en daarmee ook niet in lijn met de doelstelling van de WHOA.

Verwacht vervolg
Naar verwachting wordt deze maand duidelijk of de amendementen worden toegekend.
Wij houden u verder op de hoogte!

Geschreven door Jessie Bertelink
Werkstudent Joanknecht Forensics & Recovery en Turnaround Advocaten